O setor de infraestrutura estará com os olhos voltados para a sessão de julgamento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) do próximo dia 21. Em pauta, uma liminar do presidente da Corte, ministro Humberto Martins, que suspendeu outras decisões judiciais, tanto em instâncias inferiores quanto no próprio STJ, na disputa entre a prefeitura do Rio e a Lamsa, concessionária que administra a Linha Amarela – via expressa que liga as zonas oeste e norte da capital fluminense, hoje controlada pela Invepar. Na sua decisão, o ministro autorizou a prefeitura a retomar a via. Teme-se que a confirmação da decisão afaste investidores privados de novas concessões.

O sinal é ruim, especialmente num momento em que, sem recursos diante da crise fiscal e dos gastos elevados para enfrentar a covid-19, o governo busca atrair investimentos para a infraestrutura.

De acordo com o diretor de Infraestrutura, Concessões e PPPs do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES), Fábio Abrahão, as concessões precisam atender às “expectativas” de seus três “pilares” – governo, usuário e investidor. “Se um desses três pilares não funcionar, não tem investimento em infraestrutura”, afirmou o executivo, completando que, nos contatos que manteve com investidores, a preocupação com a decisão do STJ tem sido “elevada”.

A mesma preocupação por parte de investidores que buscam assessoria jurídica na área de infraestrutura foi percebida por Pablo Sorj, sócio do escritório Mattos Filho. O tema está gerando “muita preocupação, incerteza e insegurança” entre investidores e financiadores, afetando “todo o ecossistema da infraestrutura”, disse ele.

“Já conversamos com vários investidores estrangeiros, e os caras estão com o cabelo em pé”, afirmou José Guilherme Souza, sócio e head de Infraestrutura da gestora de recursos carioca Vinci Partners.

Consultores, advogados, executivos do mercado financeiro e autoridades do governo federal dizem que a decisão elevou a “insegurança jurídica”, frequentemente citada como um dos entraves ao investimento privado em infraestrutura no País. Isso atrapalha os investimentos porque ter a segurança de que contratos e leis serão respeitados, e que o sistema Judiciário garantirá isso, faz parte da lógica econômica das concessões.

Os especialistas dizem que, para assumir uma usina de geração de energia, uma rodovia ou uma ferrovia em troca de ficar com a receita de tarifas, as empresas partem da premissa de que os contratos de concessão – que podem durar 30 anos, passando por vários mandatos de governantes diferentes – serão mantidos. Eventuais ajustes, ou até mesmo o rompimento, seguirão regras. Sem isso, é difícil assumir os investimentos.

“A insegurança jurídica se traduz em percepção de risco mais elevada”, afirmou Cláudio Frischtak, presidente da Inter.B Consultoria. O risco elevado inibe investimentos, seja porque afasta parte dos investidores, seja porque os que topam investir cobram retornos mais elevados. “Quanto mais risco, maior o retorno exigido”, completou o especialista.

‘Encampação’

Em outubro de 2019, o prefeito Marcelo Crivella (Republicanos) determinou a demolição de cabines de pedágio após publicar um decreto rompendo unilateralmente a concessão. Desde que as imagens de retroescavadeiras em ação correram o País, a Lamsa, concessionária da Linha Amarela, conseguiu 18 decisões judiciais favoráveis à manutenção do contrato. Ao suspendê-las, a decisão do ministro Martins autorizou Crivella a seguir com a “encampação” – no jargão jurídico do setor. Isso significa desfazer a concessão por decisão do poder concedente, em nome do interesse público. Na sexta-feira, o presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Luiz Fux, negou pedido da ABCR, que representa as concessionárias de rodovias, para suspender o processo no STJ, mantendo o julgamento no dia 21.

A retomada da Linha Amarela um ano atrás foi desfeita por decisões judiciais, mas Crivella aprovou lei municipal na Câmara de Vereadores autorizando a encampação, em novembro do ano passado. A prefeitura alega que houve superfaturamento nas obras e cobrança excessiva de pedágios, o que teria causado prejuízo de R$ 1,6 bilhão aos cofres públicos.

“O prejuízo causado pela concessionária foi constatado também pelo Tribunal de Contas do Município e foi alvo de CPI na Câmara dos Vereadores”, diz a prefeitura, em nota. A Lamsa afirmou que “apresentou recurso ao STJ e segue confiante que seu contrato será preservado”.

Fora do padrão

Advogados ouvidos pelo Estadão disseram que a autorização do Judiciário para que o contrato de concessão da Linha Amarela fosse rompido sem uma validação independente das contas apresentadas pela Prefeitura do Rio destoa do padrão.

Para José Guilherme Berman, sócio da área de Infraestrutura, Regulação e Assuntos Governamentais do escritório BMA, não se discute o direito de romper a concessão. Mas, segundo ele, a lei deixa claro que isso não pode ser feito sem o pagamento prévio de indenização. Enquanto não se resolve se a conta da Prefeitura está certa, a decisão mais segura seria manter o contrato.

Ao analisar a decisão do ministro Humberto Martins, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), André Luiz Freire, sócio do escritório Mattos Filho, afirmou que o presidente da Corte decidiu que o Poder público não poderia ser impedido de retomar uma concessão na hora que quisesse, usando garantias para cobrir a indenização prévia, “mas não é isso o que está na lei”. Para o advogado, apesar de desvios – como casos de corrupção envolvendo empreiteiras donas de concessionárias ou alterações unilaterais de contratos por parte dos governos -, o modelo de concessões do País funciona e seu “coração” sempre foi a necessidade de prévia indenização, que afasta “comportamentos oportunistas de políticos”.

Para Claudio Frischtak, da Inter.B, o problema da insegurança jurídica está também nas interpretações da legislação por membros do Judiciário. Ou seja, não basta aprovar marcos regulatórios atualizados se não há uma diretriz padronizada nas decisões judiciais.

O consultor lembrou que, tendo sido tomada a dois meses das eleições municipais – o prefeito Marcelo Crivella é candidato à reeleição -, é difícil dissociar a decisão do ministro do STJ do pleito. Dias depois, dois deputados estaduais do Rio apresentaram na Assembleia Legislativa “indicação”, sugerindo a retomada da concessão da Via Lagos, no litoral Norte fluminense, operada desde 1999 pela CCR.

Um dos parlamentares é candidato a prefeito em Cabo Frio (RJ) pelo Republicanos, partido de Crivella. Procurado, o governo estadual não comentou a sugestão apresentada pelos parlamentares. As informações são do jornal O Estado de S. Paulo.